OHIM contends that, according to established case-law, when assessing the distinctive character of the shape of packaging, it should be checked whether the average consumer is actually in a position to notice that shape, over and above its function as a container, as an indication of the commercial origin of the goods in question.
21 Das HABM weist darauf hin, dass bei der Prüfung der Unterscheidungskraft einer Verpackungsform nach ständiger Rechtsprechung geprüft werden müsse, ob der Durchschnittsverbraucher die genannte Form tatsächlich als einen über die Funktion des Behälters hinausgehenden betrieblichen Herkunftshinweis wahrnehmen könne.